漫画：颜庆雄

引子：

近日，部分用户收到了中国移动的一条群发短信，该短信称，根据国家有关规定，未经用户同意，任何组织和个人不得擅自向用户拨打商业营销电话。为维护用户的合法权益，中国移动将对涉嫌营销扰民的电话号码进行依法处置。中国移动呼吁广大用户与中国移动携手抵制骚扰电话，共同营造清朗的通信环境。本期思与辨就该问题进行讨论。

■ 主持人：王玥

■ 嘉宾：和静钧（西南政法大学政治与公共管理学院副教授）

张继生（深圳市律师协会风险管理法律专业委员会委员）

赵 波（万商天勤律师事务所律师）

利益驱动、违法成本低、监管责任主体不清晰是骚扰电话屡禁不止的主要原因

主持人：骚扰电话屡禁不止的原因是什么？

张继生：骚扰电话屡禁不止的原因主要有以下三点。一是利益驱动。电话营销是一些商家推广业务、吸引客户的重要手段。广告主是骚扰、营销电话的真正受益者和垃圾信息的源头；二是违法成本低。无论是发布骚扰电话、垃圾短信的行为，还是有意无意泄露公民个人信息的行为，对这些违法行为的处罚力度都不够，维权成本高。三是监管原因。监管责任主体不清晰，监管缺失，执法不严，各部门之间齐抓共管的工作机制还有待进一步完善。

和静钧：电话营销，是电话通讯工具问世以来就存在的一项点对点的营销模式，随着电话资费下降，电话营销逼近零成本，导致电话营销之风越刮越烈，通过“盲打”号码，或通过搜集或非法获取个人信息精准拨打号码，居民不堪其扰，严重影响了居民的生活安宁权和自主权，也威胁了居民的财产利益。法律虽然规定任何人或组织不得在未经本人同意情况下向其拨打营销骚扰电话，但若违反了这一规定，受害人又如何权利救济，是公力救济还是私力救济，是提出民诉赔偿之诉还是刑事控诉，均没有进一步明确的规定，法律在一定意义只是立法的存在，而非执法意义的保障。再加上当前个人信息保护制度尚不完善，非法获取或非法出售个人信息的情况得不到有力的遏制，种种原因，导致这类扰民现象处于高发状态。另一方面，电话营销是电话通讯开放性的附随品，要彻底杜绝这一现象，并不太现实，但可以通过综合整治使其控制在较低水平，或转化为合法的营销模式。

赵波：相比较前几年的骚扰电话、信息横行的情况，现在已经有了较大程度好转，但近期又出现死灰复燃的态势。对于群众而言，尤其辨识能力较弱的老年人、未成年人，应当加大宣传法律知识普及，学会辨识骚扰、诈骗能力，让骚扰电话没有市场。目前市场上，已经出现一些反骚扰的软件，既然这些软件公司可以辨识和防御骚扰电话，那么对于运营商也应当有这方面的能力。如果运营商担心在操作层面误伤合法用户的权益，那么可以在用户准入制方面加强管理和明确双方权利义务、划清法律边界。

骚扰电话或者信息不但侵害了用户的隐私权、信息自主权，更有可能是侵犯了用户的财产权

主持人：未经用户同意，向用户拨打骚扰电话侵犯了用户的哪些权益？

和静钧：从侵犯者与用户的两元关系上看，这类行为肯定是侵犯了用户多种权益，如用户的生活安宁权、个人信息权、隐私权及个人财产和人身安全。一方面，通讯技术虽向大众提供了一个便捷的交往渠道，但不是可以任意闯入的空间，渠道两端的空间属于个人私密空间，受法律保护。任意拨打电话，是对这一私密空间的侵犯，是对用户的生活安宁权的侵犯。另一方面，“精准”骚扰是在非法获取用户个人信息，如电话号码、用户身份或生活敏感信息的情况下实施的，显然侵犯用户的个人信息权和隐私权。营销骚扰电话往往包含欺诈、非自主自愿下的交易等因素，从而也威胁到了用户的个人人身及财产安全。而从电信营运商与用户的契约服务关系上看，这类骚扰电话的到来，违背了用户使用该服务的初衷，因此也侵犯了用户的契约权利。

赵波：以上行为侵犯了用户的隐私权、信息自主权以及财产权。用户是有自主获取信息的权利，他人无权强迫用户接受不愿接收的电话和信息。一些骚扰电话或者信息，会升级成为诈骗电话和信息，以虚构事实、隐瞒真相的非法方式占有了用户的财物。因此，骚扰电话或者信息不但侵害了用户的隐私权、信息自主权，更有可能是侵犯了用户的财产权。

张继生：骚扰电话侵犯用户的权益，从民事角度看，运营商、商家和广告主未经用户同意的情况下，通过出卖、盲目拨打用户的电话，随意透露用户的个人姓名、住宅和公司地址等形式，侵犯了用户的姓名权、隐私权；从刑事角度看，如果造成用户财产损失较大或者人身损害的，实施骚扰的主体可能涉嫌诈骗罪、寻事滋事罪，甚至是敲诈勒索罪。

约束运营商的管理职责，严厉打击骚扰、营销电话的用户，提高违法成本

主持人：短信中写道“将对涉嫌营销扰民的电话号码进行依法处置”，但现实中，虽然涉及骚扰电话的法律法规不少，却都没有明确规定如何处置。您认为相关的处置规则应如何制定？

赵波：首先，对于骚扰者的行为，相对于运营商的合同中，属于违约的行为。运营商可以依据合同法规定，对于骚扰者进行停机停号，甚至明确一定时限内或者终身不得办理新号码以及业务；其次，如果骚扰者的行为涉嫌犯罪，那么运营商应当主动向公安机关报案，协助调查处理；最后，如果运营商对于骚扰者的犯罪行为，存在监管失责的情况，那么对于用户的损失，也应当承担连带赔偿责任。

张继生：处置规则制定方式上，从合同法的角度看，通信企业应该加强与用户的合同管理，在合同中明确约定通信的使用规范、违约责任，进一步增加骚扰、营销电话的处置条款等内容；从现有的法律来看，各主管部门应该严格落实《广告法》《消费者权益保护法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》关于保护公民信息权利的规定，约束运营商的管理职责， 严厉打击骚扰、营销电话的用户，提高违法成本。

和静钧：从现有的用户权益来看，有些权益是可诉的，有些是不可诉的，有些权益即便是可诉的，其诉讼成本远大于实际损害。个体意义上的民事诉讼保障机制几乎是无能为力，除非我们有强有力的集团诉讼机制和公益诉讼机制。而从刑事保障制度上看，这些侵权行为甚至在我国“违法”和“犯罪”两分法下连低阶都够不上，想通过刑事法律保障用户权益，也基本上是不太可能。所以，在对待这类侵权之时，除非成立代位追责或代位赔偿制度，以电讯营运商为管理和最终责任主体，建立营运商的主体责任制度，在放号、拨打号码分布特征图、拨号频度分析等技术分析支持下辨识骚扰电话，进而通过封号、限制用号、或暂停用号等方式，快速扑灭骚扰电话增长之势。此次中国移动率先推出应对非法商业营销电话的举措，如加注电话号码为商业营销号，是电信营运商发挥主体责任、行使社会责任的具体体现。应该可以这么说，这一主体责任的适度加强，将有力捍卫用户的正当权益。